2021法考主观题-第四题回忆版（有答案解析）（2021年法考主观题选做题是哪个科目）

2022年法考时间已定，没有时间纠结过去了，不如收心反思，决胜2022法考！​​第四题 案情： 枫桥公司位于 T 市 Y 区，通过抵顶债务收回一栋共 20 层的写字楼（价值 10 亿元），命名为枫叶写字楼（位于 S 市 A 区）。

枫桥公司准备将 19 层和 20 层自用，其余楼层对外出租 恒通公司是一家拥有多个金融牌照的集团公司，位于 W 市 C 区，为拓展业务，新设立三家子公司，分别为甲公司（全资子公司）、乙公司（控股子公司）和丙公司（参股子公司）。

其中，甲公司从事融资租赁业务，乙公司从事保理业务，丙公司从事典当业务甲、乙、丙三家公司与枫桥公司约定，分别承租枫叶写字楼的 16、17、18 层作为办公室，月租金 30 万元，租金按季度支付；试租 1 年，到期如无其他约定，自动续租 2 年，租期自 2020 年 1 月 15 日起算；办公区的墙体等“硬装”不可更改，能拆卸的“软装”可以根据需求变动；若合同履行发生纠纷，由 T 市 Y 区法院管辖。

恒通公司为甲、乙、丙三家公司的租金支付提供连带责任保证，并出具了《担保函》 后甲公司承租的 16 层空调设备损坏，枫桥公司维修多次仍未修好，甲公司只好自行垫资 60 万元维修，并明确表示会从下一季度的租金中扣除维修费，枫桥公司表示拒绝。

2020年 4 月 16 日，甲公司向枫桥公司支付了 30 万元枫桥公司诉至法院，要求甲公司支付第二季度租金 90 万元及利息，恒通公司承担连带保证责任甲公司辩称，已支付 30 万元是租金，剩余 60 万元租金与其垫付的维修费抵销，因此并未拖欠租金。

枫桥公司不认可，主张甲公司打给自己的 30 万元是清偿双方之间另一买卖合同的货款法院审理后判决甲公司向枫桥公司支付租金 90 万元及利息，恒通公司承担连带清偿责任；恒通公司清偿债务后，可以向甲公司追偿 乙公司的客户丁某来谈生意，将车停在枫叶办公楼的地上停车场，适逢大风天气，一颗树被风刮倒，砸坏丁某车辆，车辆损失 5000 元。

在此之前，多名租户曾多次向枫叶办公楼的管理方反映过树可能倒塌的情况，由于工作人员未登记，交接班的时候彻底忘记此事因发生此意外，丁某与乙公司未签约乙公司丧失了与丁某签订 5000 万元保理合同的机会 丙公司觉得办公楼内部的装修风格与其经营理念不符，与枫桥公司协商，想要重新装修，遭到拒绝。

心灰意冷的丙公司把第 18 层转租给了另外一个公司，租期到期后不再续租​ 枫叶办公楼经营失败，多次遭到投诉，纠纷越来越多，枫桥公司于 2021 年 1 月 2 日将枫叶办公楼整体转让给峰塔公司。

甲公司要求就第 16 层享受优先购买权在此之前，枫桥公司已经将甲公司、丙公司诉至法院 问题： 1.枫桥公司起诉甲公司和恒通公司要求支付租金，应由哪个法院管辖？为什么？ 2.关于甲公司支付的 30 万元是否属于租金，应由谁承担证明责任？为什么？若法官无法形成自由心证，应当如何处理？

3.甲公司主张用垫付的 60 万元维修费抵销租金属于抗辩还是反诉？法院应当如何处理？ 4.恒通公司承担保证责任后，能否依据该判决书直接申请强制执行甲公司的财产？为什么？ 5.丁某就遭受到的损害，可以向谁主张赔偿责任？为什么？

6.乙公司就没有签订成功的 5000 万合同所遭受的损失能否主张赔偿？为什么？ 7.丙公司是否可以将第 18 层整体转租给另外的公司？为什么？ 8.枫桥公司把枫叶大厦整体转让给峰塔公司，甲公司等租户的租赁合同是否自动解除？为什么？

9.甲公司可否就第 16 层行使优先购买权？为什么？ 10.恒通公司是否对甲公司、丙公司的租金支付承担连带保证责任？为什么？答案精讲： 1.枫桥公司起诉甲公司和恒通公司要求支付租金，应由哪个法院管辖？为什么？

答案：应由 S 市 A 区法院管辖因为本案为房屋租赁合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖法院，由房屋所在地 S 市 A 区法院专属管辖虽然双方协议纠纷由 T 市 Y 区法院管辖，但该管辖约定因违反专属管辖规定而无效。

考点：专属管辖难度：中命题和解题思路：管辖制度向来是法考主观题命题的重点，本题以支付租金为切入点，考查房屋租赁合同纠纷专属管辖的适用为增加迷惑性，以约定管辖法院作为解题干扰信息解答管辖类试题，应首先确定案件的案由，再结合该案由有关管辖的特殊规定作答，即要求支付租金属于房屋租赁合同纠纷，根据《民诉解释》规定很容易判断属于专属管辖，再根据“违反专属管辖的管辖约定无效”规则即可排除干扰准确作答。

答案解析： 枫桥公司起诉要求支付租金，本案为房屋租赁合同纠纷《民诉解释》第 28 条第 2 款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

据此，本案应按照不动产纠纷确定管辖法院又根据《民事诉讼法》第 33 条第 1 项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖据此，本案应由不动产所在地法院管辖，即枫叶写字楼所在的 S 市 A 区法院专属管辖。

2.关于甲公司支付的 30 万元是租金的事实，应由谁承担证明责任？为什么？若法官无法形成自由心证，应当如何处理？答案：（1）应由甲公司承担证明责任因为支付的 30 万元是租金，属于主张法律关系变更的事实，应由主张者甲公司承担证明责任。

（2）若法官无法形成自由心证，法院应判决负担证明责任的一方当事人败诉，即认定甲公司支付的 30 万元不属于租金考点：证明责任的概念；证明责任的分配难度：难命题和解题思路：本题考查证明责任分配规则以及客观证明责任的适用情形。

难点在于案情设计和设问表述，关于证明责任分配，30 万元是否属于租金的案情设计较为复杂，存在附理由否认的干扰情节；关于客观证明责任的适用，题目设问并未出现“要件事实真伪不明”这种考生耳熟能详的表述，而是从“无法形成自由心证”的角度设问，考生若不能理解自由心证和证明责任的内在逻辑关系将会无从作答。

本题对民事诉讼证据相关基础理论予以灵活考查，死记硬背法条难以应对，法考复习还需要夯实理论基础答案解析： 《民诉解释》第 91 条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

据此，枫桥公司起诉要求甲公司支付租金，应就双方之间存在租赁合同关系的事实承担证明责任；甲公司主张除了已抵销的 60 万元之外，剩余 30 万元租金已支付的事实，其性质属于因履行了部分合同义务导致法律关系变更的事实，因此，应由甲公司就支付 30 万元属于租金的事实承担证明责任。

至于枫桥公司提出甲公司打给自己的 30 万元是清偿双方之间另一买卖合同的货款，这属于附理由的否认，枫桥公司对此不承担证明责任 自由心证是指法官不受法定证据规则的约束，而是根据其内心确信对待证事实的真伪作出判断。

在裁判方法论上，证明责任裁判与自由心证之间是互补的关系，即，只有当裁判者运用自由心证无法对待证事实形成判断时，才适用证明责任规则作出裁判根据《民诉解释》第 90 条第 2 款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

据此，因法官无法形成自由心证，应当判决由负担证明责任的甲公司承担败诉的不利后果，即认定甲公司支付的 30 万元不属于租金 3.甲公司主张用垫付的 60 万元维修费抵销租金属于抗辩还是反诉？法院应当如何处理？

答案：答案一：属于抗辩若法院判决枫桥公司的诉讼请求不成立，则甲公司的抵销主张亦不成立，抵销不会发生；若法院判决支持枫桥公司的诉讼请求，应在裁判理由中阐释是否适用抵销，因我国欠缺法律规定，判决的既判力无法及于抵销。

答案二：属于反诉法院应告知甲公司以起诉的方式提出抵销请求，两案具有牵连性，应将抵销的反诉请求与本诉请求合并审理后作出判决，有关诉讼抵销的反诉判决具有既判力若法院判决枫桥公司的诉讼请求不成立，反诉不会因为本诉的不成立而不成立。

考点：反诉与反驳的区别难度：难命题和解题思路：本题以诉讼抵销为主线，考查法院对抗辩和反诉的处理差异对诉讼抵销的性质，学界存在争议，因此本题答案应不唯一本题属于纯粹的理论型考点，加之半开放的设问形式，难度颇高。

考生可以从反诉的独立性、判决的法律效力等角度思考作答答案解析：诉讼抵销是指在诉讼过程中，被告依据实体法规则通过抵销方式消灭原告的实体请求权我国理论界通说认为应当以抗辩的方式来实现诉讼抵销，少数学者则认为应以反诉的方式实现诉讼抵销。

因此甲公司在诉讼过程中主张用垫付的 60 万元维修费抵销租金，这属于典型的诉讼抵销，既可以用抗辩的方式实现，也可以用反诉的方式实现 若采用抗辩形式，抗辩不具有独立性，若枫桥公司的诉讼请求不成立，则作为抗辩的诉讼抵销自然也不会成立。

如果将诉讼抵销作为抗辩处理，那么法院对其认定应在判决理由中予以阐述，不属于判决主文内容，一般不具有既判力为此，德国等大陆法系国家，通过立法例外赋予作为抗辩的诉讼抵销以既判力我国并无此类规定，因此以抗辩形式提出的诉讼抵销不具有既判力。

反诉应由被告甲公司以起诉方式提起，因两个案件基于同一法律关系具有牵连性，法院应将两案合并审理，关于诉讼抵销作出的判决具有既判力且反诉具有独立性，反诉不会因为本诉的不成立而不成立 4.恒通公司承担保证责任后，能否依据该判决书直接申请强制执行甲公司的财产？为什么？。

答案：答案一：不能因为枫桥公司将恒通公司和甲公司一并起诉，共同诉讼在理论上只解决债权人和债务人之间的纠纷，并不解决债务人内部的关系，因此追偿权人恒通公司并非权利人或权利承受人，其无权作为申请执行人直接申请执行；且本案的执行标的并未明确，被执行人的义务范围也不确定，这都导致本案的执行根据不明确，不具有可执行性。

答案二：可以因为枫桥公司将恒通公司和甲公司一并起诉，判决的效力应当及于参加诉讼的全部当事人法院判决主文确定“恒通公司承担保证责任后，可向甲公司追偿”，该判项内容具有既判力和执行力，恒通公司承担保证责任后，可以依据该判决书申请执行甲公司的财产。

考点：执行开始的方式、民事判决的法律效力难度：难命题和解题思路：本题以追偿权的实现为切入点，考查申请执行的条件，民事判决的法律效力亦可作为解题理由原《担保法司法解释》第 42 条对此有明文规定，不过该规定现已被废止，新的《担保制度司法解释》对此并未涉及。

鉴于缺乏直接的法律依据，而学界又存在观点争鸣，本题答案应不唯一，无论采用何种观点，言之成理皆可得分本题从民事判决的执行力以及执行启动的主体等不同角度，分别推理作答答案解析： 答案一：枫桥公司将恒通公司和甲公司一并起诉，本案成为共同诉讼。

根据“无请求则无判决”的基本原理，法院应当对枫桥公司的诉讼请求能否支持作出判决，而无须对恒通公司和甲公司之间的内部责任划分作出判决据此，本案判决的权利人应为枫桥公司，恒通公司并非权利人，亦非权利承受人《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第 16 条第 1 款第 2 项规定，申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。

据此，恒通公司无权以申请执行人身份申请执行生效判决判决主文只确定了恒通公司可以向甲公司追偿，执行标的不明确，并且追偿的具体数额也未确定（取决于恒通公司代为清偿的具体数额），这将导致执行程序难以实施 答案二：枫桥公司将恒通公司和甲公司一并起诉，三方当事人均受到程序保障，也应当受到本案判决法律效力的拘束。

判决主文明确“恒通公司承担保证责任后，可向甲公司追偿”，该判决具有既判力，当事人不应对此再行诉讼；该判决亦具有执行力，恒通公司承担保证责任后，可直接据此向法院申请执行甲公司的财产 5.丁某就遭受到的损害，可以向谁主张赔偿责任？为什么？

答案：可以向枫桥公司主张赔偿责任依据《民法典》第 1257 条，因林木折断、倾倒造成他人损害时，林木的所有人或管理人须承担过错推定责任本题中，林木的管理人枫桥公司对丁某的损害存在过错，因此须对丁某遭受的损害承担赔偿责任。

考点：林木折断、倾倒或果实坠落损害责任难度：中命题和解题思路：本题考查了一个较为冷僻的知识点，即林木折断、倾倒或果实坠落损害责任不过只要考生知晓林木折断、倾倒或果实坠落损害责任是过错推定责任，本题即可轻松应对。

解答时应重点分析林木的管理人枫桥公司存在过错答案解析： 《民法典》第 1257 条规定：“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己

”该条规定了在发生林木折断、倾倒或者果实坠落等情形时，林木的所有人或者管理人承担过错推定责任结合本题，此前多名租户曾多次向枫叶办公楼的管理方反映过树可能倒塌的情况，由于工作人员未登记，交接班的时候彻底忘记此事。

由此可以看出，枫桥公司没有及时采取合理必要的措施来防止林木倾倒，枫桥公司对丁某的损害是有过错的，因此对于丁某遭受的损害，应由林木的管理人枫桥公司赔偿 6.乙公司就没有签订成功的 5000 万合同所遭受的损失能否主张赔偿？为什么？

答案：不能丁某因车辆遭受损害而未与乙公司缔约，并未违反先合同义务，也并不存在过错，乙公司不能向丁某主张缔约过失责任枫桥公司未及时采取

考点：缔约过失责任；林木折断、倾倒或果实坠落损害责任难度：难命题和解

考生在答题时需要对这两种可能性都作出分析就能否向丁某主张缔约过失责任，要结合缔约过失责任的构成要件来判断，本题中丁某是因为车辆被砸坏而没有缔约，并无过错，也没有违反先合同义务，因此缔约过失责任不构成乙公司未缔约

答案解析： 本题乙公司可能有两种损失赔偿的主张可能性：其一，向丁某主张缔约过失责任；其二，向枫桥公司合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。

”据此，缔约过失责任的构成要件有：（1）违反先合同义务；（2）过错；（3）造成损害；（4）损害与违反先合同义务之间存在因果关系本题中，丁某是因为车辆被砸坏而没有缔约，其并没有违反先合同义务，也不存在过错，因此其缔约过失责任并不成立，乙公司无权向丁某主张缔约过失责任。

乙公司是否有权向枫桥公司主

综上，乙公司就没有签订成功的 5000 万合同所遭受的损失不能主张赔偿 7.丙公司是否可以将第 18 层整体转租给另外的公司？为什么？答案：不能依据《民法典》第 716 条第 2 款，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

因此丙公司要将第 18 层整体转租给另外的公司，需要经过出租人枫桥公司的同意，若丙公司擅自转租，枫桥公司可以解除合同考点：租赁合同难度：易命题和解题思路：本题涉及的是租赁合同中的转租问题，且考查得十分浅显，几乎是送分题。

解答本题时考生需要注意现行法对转租设置了一个基本的前提，即经出租人同意本题中丙公司擅自将第 18 层整体转租给另外一家公司，属于违法转租答案解析： 《民法典》第 716 条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。

承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”依据该条，转租的基本前提是征得出租人的同意，否则构成违法转租，出租人可以解除租赁合同。

结合本题，未经出租人枫桥公司的同意，丙公司不可以将第 18 层整体转租给另外的公司 8.枫桥公司把枫叶大厦整体转让给峰塔公司，甲公司等租户的租赁合同是否自动解除？为什么？答案：不会自动解除依据《民法典》第 725 条，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

因此枫桥公司把枫叶大厦整体转让给峰塔公司，并不会导致甲公司等租户的租赁合同自动解除考点：买卖不破租赁难度：易命题和解题思路：本题涉及的是租赁合同里的一个重要规则，即买卖不破租赁，本题是对该规则的简单考查。

考生只需要掌握买卖不破租赁规则，本题即可轻松应对答案解析：《民法典》第 725 条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”据此，枫桥公司将枫叶大厦整体转让给峰塔公司，并不会影响甲公司等的租赁合同，甲公司等租户的租赁合同不会自动解除。

9.甲公司可否就第 16 层行使优先购买权？为什么？答案：甲公司可以就第 16 层行使优先购买权依据《民法典》第 726 条，出租人出卖租赁房屋时，承租人享有优先购买权枫叶大厦各层是可分的，在功能上相互独立，因此甲公司有权就其承租的第 16 层主张优先购买权。

考点：租赁合同难度：难命题和解题思路：本题涉及租赁合同中承租人的优先购买权，不过，命题人增加了这一知识点的难度，因为本题具体涉及的是承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的问题，对于这一问题《民法典》是没有直接规定的，而需要参考 2005 年《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》，因此，本题的考查事实上是超纲的。

对于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权，需要考虑承租人承租部分与房屋其他部分是否可分、功能上是否独立以及承租部分的占比答案解析： 《民法典》第 726 条第 1 款规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。

”据此，在出租人出卖房屋时，承租人享有优先购买权但是本题涉及的是承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权，对于这一问题，《民法典》并未作出明确规定2005 年最高院曾对该问题作出过一个复函，《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》中规定：“从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。

”据此，枫叶写字楼的各楼层之间是可分的，且在功能使用上也互相独立，因此甲公司可以就第 16 层主张优先购买权 10.恒通公司是否对甲公司、丙公司的租金支付承担连带保证责任？为什么？答案：恒通公司对甲公司、丙公司的租金支付承担连带保证责任。

恒通公司出具《担保函》，债权人枫桥公司接收且未表示异议，保证合同成立且恒通公司持有多个金融牌照，属于金融机构，依据《民法典担保制度解释》第 8 条，是否履行内部决议程序不影响担保合同的效力，因此恒通公司出具的《担保函》有效，其需要依《担保函》对甲公司、丙公司的租金支付承担连带保证责任。

考点：保证合同；公司对外担保难度：难命题和解题思路：本题同时涉及保证合同以及公司对外担保两个问题，有一定难度在保证合同层面，考生需要分析恒通公司出具《担保函》的行为是否足以导致保证合同成立在公司对外担保问题上，考生需要结合恒通公司的金融机构属性判断其对外担保，担保合同的效力与内部决议程序无关。

答案解析：《民法典》第 685 条第 2 款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立”据此，恒通公司出具《担保函》，债权人枫桥公司接受且并未提出异议，因此保证合同在恒通公司与枫桥公司之间成立，其主要内容是恒通公司为甲、乙、丙三家公司的租金支付提供连带责任保证。

《民法典担保制度解释》第 8 条规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”据此，金融机构开立保函时，保函的效力与是否经内部决议无关，本题中恒通公司持有多个金融牌照，具有金融机构的属性，因此《担保函》的效力与是否经内部决议无关。

因此，恒通公司出具的《担保函》是有效的，恒通公司需要对甲公司、丙公司的租金支付承担连带保证责任​莫非：2021法考主观题-第一题回忆版（有答案）0 赞同 · 0 评论文章1 赞同 · 0 评论文章

莫非：2021法考主观题-第二题回忆版（有答案解析）0 赞同 · 0 评论文章10 赞同 · 2 评论文章

莫非：2021法考主观题-第三题回忆版（有答案解析）10 赞同 · 1 评论文章